2005年　公認会計士試験　再現答案　商法

ハンドルネーム

Ｍ

　通常の取締役の職務は取締役会を通じて会社の意思決定をし他の取締役の職務を監視することである。したがって代表権は当然に与えられていない。ここで、Ｃは通常の取締役であるから代表権はないのが原則である。しかしＣは専務取締役となのって対外的に取引をしているからＣが表見代表取締役（262条）にあたるかが問題となる。

　この点262条は専務取締役などの名称を用いたものは表見代償取締役とし、相手方には善意しか要求していない。しかし、262条は外観法理にもとずく規定であるから、�@虚偽の外観�A本人の帰責性�B相手方の信頼の3点を適用用件とすべきである。�@についてはＣは専務取締役と名乗っているから虚偽の外観はある。�Aについては不明であるが明示又は黙示に甲がＣの名称使用に許諾を与えていれば帰責性はあるといえる。�Bについては乙がＣが代表権がないと信じていればよいがそれにつき重大な過失があれば乙を保護するひつようもないから無住過失もようきゅうすべきである。

　したがって甲がＣの名称使用を知っておりそれを差し止める措置をとらず、また乙がＣの代表権がないことにつき善意無重過失であればＣが表見代表取締役とされ、甲はせきにんをおわねばならない。

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ハンドルネーム

Ｍ

　新株発行の差し止めの目的は新株の発行前に法令または定款に違反し著しく不公正な新株発行を差し止めることにある（280条の10）ここで著しく不公正な新株発行とは通常の新株発行では資金調達が目的であるところ会社の支配を目的としたような新株発行のことを言う。その主張方法に制限はないが、通常裁判上でなされる。

　新株発行の無効の目的は新株の発行後にすでに発行された新株の効力を否定することを目的としてなされる。その主張方法は新たな株主となった者の保護のために６カ月以内に訴えを持ってのみ主張することができる。

　新株発行の差し止め事由は新株発行の効力発生前であるため広く認めてもよい。したがって法令・定款に違反し、著しく不公正な方法による新株発行であれば原則として差し止め事由となる。

　これに対して、新株発行後は新たな株主など多数の利害関係人が存在するからこれらのものを保護するため無効原因は狭く解すべきである。具体的には会社の内部手続きに瑕疵がある場合も無効とすべきではない。たとえば代表取締役が取締役会決議に基づかずになした新株発行がこれにあたる。しかし株式譲渡制限会社において株主の新株引受権を無視したような場合などは株主の不利益が大きいから無効原因とすべきである。

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