2005年　公認会計士試験　再現答案　商法

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バンビ

１ 代表取締役とは会社の業務を執行し対外的に会社を代表する株式会社の必要的機関である（２６１条１項）。株式会社においては代表取締役が会社の代表権を有し代表取締役の氏名及び住所は登記事項とされている（１８８条２項８号）。よって本問においてはAが代表取締役である事が登記されているため代表取締役ではないCが行った行為は無権代表行為でありその行為の効果は甲会社に帰属せず甲会社は責任を負わない。しかしこのように解した場合Cに代表権があると信じて取引した善意の第三者が保護されず妥当でない。そこで商法は権利外観法理に基づき善意の第三者保護を図り取引安全を確保するために代表権を有すると認めるべき名称が付されている取締役がなした行為につき会社に責任を負わせる規定をおいている（２６２条）

２　２６２条は社長、副社長、専務取締役、常務取締役その他会社を代表する権限を有すると認めるべき名称を付された取締役の行った行為につき会社は善意の第三者に対して責任を負うことを定めている。この２６２条が適用されるための要件は以下の通りである。�@代表権を有すると認めるべき外観の存在。�A代表権を有すると認めるべき外観を会社が付与しているという会社の帰責性。�B外観に対する信頼。この３要件が満たされた場合２６２条が適用されCのなした行為の効果は甲会社に帰属し甲会社は責任を負う事になる。

３　本問においてCは常日頃から専務取締役の肩書で行動しており代表権を有すると認めるべき外観が存在しているといえる。また常日頃から専務取締役の肩書を使用している事から外観の作出に関する会社の帰責性も認められる。さらに乙はCに代表権があると信じてCとの間を契約を締結しているためCが代表権を有していないことにつき善意である。ここで２６２条は第三者が善意・無重過失である事を要求している。なぜなら重過失は悪意と同視し得るし２６２条は第三者の正当な信頼を保護しようとするものであるからである。よって乙がCが代表権を有していない事につき善意・無重過失であれば甲会社は責任を負い、Cが善意のみなら甲会社は責任を負わない事になる。本問ではAが代表取締役として登記されており乙は甲会社の登記を確認していないがこれは重過失には当たらないと解する。なぜなら取引のたびに登記の確認を要求するのは煩雑であり商取引の迅速性を害するからである。よって乙はCが代表権を有していないことにつき善意・無重過失であり２６２条の適用要件を満たし乙とCの契約の効果は甲会社に帰属し甲会社は責任を負う。

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バンビ

１　株式会社においては資金調達の機動性確保の観点から授権資本制度が採用され新株発行は原則取締役会決議のみで行う事がことができる（１６６条１項３号、２８０条の２第１項）。これにより既存株主の意思に関わらず新株発行を行う事が可能となり株主の利益が害される危険性がある。そこで商法は株主保護の為の事前の救済手段として新株発行差止請求権（２８０条の１０）、事後的な救済手段として新株発行無効の訴え（２８０条の１５）を規定している。以下それぞれについて目的と主張方法を述べていく。

２　�@目的

まず新株発行差止請求権は会社が法令、定款に違反し著しく不公正な方法により株式を発行する事により株主が不利益を受けるおそれがある場合に株主がその発行を止めるべきことを会社に対して請求する事ができる権利である。よって新株発行差止請求権は新株発行の効力発生する前における株主保護を目的としたものである。次に新株発行無効の訴えは株主および会社利益保護のための規定である。

新株発行により株主権が流通することになるので新株発行を前提として多数の利害関係者が発生する、よって新株発行後事後的に認められているものである。

　　�A主張方法

まず新株発行差止請求権は株主保護のための制度であるため株主が訴えによる方法の他、一般的な請求による形でも主張する事ができる。一方、新株発行無効の訴えはより広く株主のみならず取締役、監査役も訴えのみによって主張することができる。

１　新株発行差止請求権は法令、定款違反または著しく不公正な方法によって株式を発行して株主が不利益をうけるおそれがある場合差止請求を起こすのを認めるものである。具体的には取締役会決議を欠く新株発行、株主総会の特別決議を欠く新株の有利発行、現経営陣の支配権維持を主目的として特定の株主の持株比率を下げるような新株発行である。このような新株発行はいずれも差止請求の事由となる。

２　新株発行無効の訴えにおいては無効原因の明文がなく問題となるが重大な法令、定款違反に限ると解すべきである。なぜなら株式会社においては授権資本制度がとられ（１６６条１項３号、２８０条の２）、新株発行は業務執行に準じた取り扱いとされており取引安全を重視する必要があるからであり、また株主の利益は新株発行差止請求権により保護されているからである（２８０条の１０）。

具体的には取締役会決議を欠く新株発行、株主総会の特別決議を欠く新株発行は新株発行の無効原因にはならない。しかし新株発行差止請求の判決を無視した新株発行は無効原因となる。なぜなら新株発行差止請求権の実効性を確保するために判決による差止を無視した場合には無効としなければならないからである。

３　以上のように差止事由と無効原因に違いがあるのは新株発行差止請求権が新株発行前の事前の制度であるのに対し新株発行無効の訴えは新株発行後の事後的な制度であり取引安全を考慮する必要があるからである。

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